Ipoteca

Ipoteca Ipoteca Ipoteca FidejusiuneaIpoteca

Ipoteca – Codul civil 1864

Potrivit reglementărilor legale, ipoteca este de două feluri, convenţională şi legală. Ipoteca convenţională se naşte ca urmare a convenţiei părţilor cu respectarea unor dispoziţii legale, în timp ce cea legală ia naştere în temeiul unei dispoziţii legale.

Din examinarea normelor legale prezentate mai sus rezultă că ipoteca poate fi de două feluri, în funcţie de sursa ori izvorul său:

- convenţională;

- legală;

Ipoteca convenţională  este aceea care ia naştere din convenţia părţilor, în formele prevăzute de lege (art.1749 alin.2 C.civ.);

Ipoteca legală  este aceea care ia naştere în virtutea unei dispoziţii speciale a legii (art.1749 alin.1 C.civ.).

Deşi în concepţia Codului civil ipoteca legală nu necesită încheierea unei convenţii speciale de ipotecă, totuşi nici o dispoziţie a legii nu interzice a se constitui o ipotecă dispusă printr-o dispoziţie specială a legii sau printr-o convenţie, chiar dacă este necesară încheierea unei convenţii de ipotecă, uneori în formă simplificată.

Cu toate acestea, în literatura de specialitate s-a ajuns la concluzia că nu este “…indicată cuprinderea acestor ipoteci în categoria aşa numitelor “ipoteci convenţionale prevăzute de lege”, întrucât, în acest fel, ipotecile respective ies de sub regimul ipotecilor legale, pierzând astfel beneficiul unor prevederi de favoare…”.

Cât priveşte procesul transformărilor impuse în planul structurilor economice, politice şi juridice din ţara noastră este cazul să se reflecteze asupra unei asemenea concluzii.

Astfel de ipoteci au fost reglementate prin acte normative în interesul transpunerii în viaţă a principiului superiorităţii proprietăţii socialiste de stat, principiu care constituia temei în cazul unui anumit gen de soluţii.

Evoluţia societăţii române a făcut să apară proprietatea privată, iar categoria respectivă de subiecţi de drept a dispărut, de aceea legiuitorul trebuie să acorde atenţia cuvenită textelor referitoare la dispoziţiile privind ipotecile legale. Evident, cred într-o reglementare potrivită cu evoluţia fenomenelor economico-juridice de la noi şi într-o legislaţie civilă viitoare.

Art. 1746. Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligatii.

Ipoteca este din natura ei nedivizibilã si subzistã în întregimea ei asupra tuturor imobilelor afectate, asupra fiecãrui si asupra fiecãrei portiuni din acele imobile.

Dreptul de ipotecã se conservã asupra imobilelor în orice mânã va trece. (C. civ. 1057, 1062, 1719, 1790 si urm.).

Art. 1747. Dreptul de ipotecã nu se poate constitui decât în cazurile si cu formele prescrise de lege.

Art. 1748. Ipoteca este sau legalã sau conventionalã. (C. civ. 1749, 1753, 1769).

Art. 1749. Ipoteca legalã este aceea care ia nastere în virtutea unei dispozitii speciale a legii.

Ipoteca conventionalã este aceea care ia nastere din conventia pãrtilor, cu formele prescrise de lege.

Ipoteca

Caracterele generale ale ipotecilor

Pornind de la clasificarea sus menţionată vom întâlni anumite caracteristici generale, comune tuturor ipotecilor şi caractere specifice fiecărei categorii de ipoteci.

Caracterele generale:

- Ipoteca este un drept real accesoriu

Ipoteca este un drept real accesoriu. Acest drept acordă titularului său posibilitatea de urmărire a bunului în mâinile oricui s-ar afla şi atribuie un drept de preferinţă pentru satisfacerea creanţei sale înaintea celorlalţi creditori;

Ca drept accesoriu, ipoteca însoţeşte obligaţia pe care o are debitorul faţă de creditor, a cărei soartă o împărtăşeşte integral. Ea nu este un drept real dezmembrat. Proprietarul continuă să deţină toate atributele şi avantajele proprietăţii.

Există totuşi posibilitatea instituirii unei ipoteci pentru garantarea unei obligaţii eventuale care încă nu există, dar care ar putea să se nască în viitor (cazul garanţiei prevăzute pentru gestionari de Legea nr.22/1969).

Potrivit doctrinei şi practicii judiciare franceze, bunurile viitoare pot fi ipotecate în următoarele cazuri:

  • degradarea unui imobil, situaţie ce-i conferă creditorului obţinerea unei ipoteci suplimentare;
  • imobile ce vor fi construite pentru persoanele interesate să cumpere.

- Ipoteca este o garanţie imobiliară

Ipoteca se poate constitui numai asupra bunurilor imobile (spre exemplu, în cazul garanţiei pentru gestionar ) aşa cum prevede art.1751 Cod civil. Imobilele ce pot fi ipotecate trebuie să fie în circuitul civil;

Potrivit legii, numai bunurile imobile, nu şi cele mobile pot fi ipotecate. Acest text (art.1751 C.civ.) nu schimbă cu nimic prevederile legislaţiei maritime în legătură cu posibilitatea ipotecării navelor. O asemenea concluzie rezultă expres din dispoziţiile art.1752 C.civ.

Pot fi ipotecate numai imobilele aflate în circuitul civil, împreună cu toate accesoriile lor care sunt imobile prin destinaţie, deoarece ipoteca este un drept real accesoriu.

Accesoriile imobilelor, adică imobilele prin destinaţie şi servituţile nu pot fi ipotecate separat de imobilul în care se încorporează.

În măsura în care terenurile sunt în circuitul civil (Legea nr.18/1991) şi construcţiile (Legea nr.50/1991) pot fi ipotecate.

În dreptul francez, în mod cu totul excepţional, pot fi ipotecate şi bunurile mobile care au o oarecare fixitate şi pentru care este posibil să se organizeze o posibilitate a înstrăinărilor (ipotecarea navelor, ipotecarea vaselor de navigaţie pe apele interioare, ipotecarea aeronavelor).

 – Ipoteca se constituie numai în cazurile şi cu formulele prevăzute de lege

Aceste cerinţe sunt impuse de dispoziţiile art.1774 C.civ. 1indiferent dacă ele se referă la încheierea convenţieie de ipotecă sau la înscrierea ipotecilor. Potrivit art.1772 C.civ.”ipoteca convenţională nu va putea fi constituită decât prin act autentic”.

Art.57, alin.2 din Legea nr.36/1995 arată că: ”Birourile notariale nu pot lua în considerare actele care emană de la autorităţile altui stat decât dacă semnăturile şi sigiliile acelor autorităţi sunt supralegalizate de către misiunea diplomatică sau Oficiul Consular al României din acest stat sau de către Ministerul Afacerilor Externe al României”.

Înscripţiile ipotecare se vor face la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.

- Ipoteca este supusă principiului specializării

Potrivit acestui principiu, ipoteca trebuie să fie specializată, sub sancţiunea nulităţii, sub dublu aspect:

  • ipoteca trebuie să fie determinată în privinţa imobilului afectat de garanţie;
  • ipoteca trebuie să fie determinată în privinţa valorii creanţei garantate.

Sub sancţiunea nulităţii, ipoteca trebuie să fie specializată sub două aspecte, şi anume:

  • sub aspectul determinării bunului ce urmează a fi afectat de garanţie (art.1774 C.civ.);
  • asupra valorii creanţei garantate (art.1776 C.civ.).

Nu se pot constitui ipoteci generale asupra tuturor imobilelor, fără identificarea fiecăruia şi nici asupra bunurilor viitoare. Referitor la creanţa garantată, se consideră că, în cazul ipotecilor prevăzute de Legea nr.22/1969 pentru gestionari, în considerarea eventualelor prejudicii, ipoteca este valabilă chiar dacă valoarea creanţei nu este precizată în momentul încheierii contractului de garanţie (ipoteca), fiind suficientă menţiunea creanţei ce urmează a fi astfel garantată.

Prin acest principiu al specializării ipotecii înţelegem că ipoteca poate fi constituită numai asupra unui imobil sau asupra unor imobile determinate, pentru garantarea unei datorii a cărei valoare este determinată (Codul civil român s-a îndepărtat de la regulile stabilite în codul francez potrivit căruia instituirea ipotecii se face pe toate imobilele garantului, prezente şi viitoare).

Codul civil român corespunde mai bine specificului nostru, dă o certitudine ambelor părţi asupra garanţiei constituite, iar garantului nu-i sunt afectate şi bunurile viitoare. Principiul specializării ipotecii se menţine şi în cazul garantării unei datorii eventuale;

 – Ipoteca este indivizibilă

Conform art.1746 alin.2 C.civ.ipoteca va continua să existe asupra întregului imobil, în situaţia în care s-a plătit  numai o parte din datorie sau dacă, în caz de partaj al unui imobil ipotecat, imobilul trece în lotul unui copărtaş (acesta va trebui să siuporte urmărirea pentru întreaga datorie deoarece garanţia este încorporată în imobil-res, non persona debet).

Ea priveşte întreg imobilul ipotecat şi subzistă până la achitarea integrală a datoriei. In caz de partajare a bunului când acesta ar cădea în masa de partaj a altui copartaş decât cel obligat, acesta va trebui să suporte urmărirea creditorului pentru întreaga datorie.

- Ipoteca convenţională are caracter solemn

Acest caracter este dedus din dispoziţiile art.1772 C.civ. care prevăd că, sub sancţiunea nulităţii absolute, ipoteca se va încheia prin înscris autentic, simplu acord de voinţă nefiind suficient pentru ca ea să se nască în mod valabil.

- Ipoteca convenţională

Ipoteca nu va putea fi constituită decât prin act autentic.

- inscripţiile ipotecare se fac la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.

- pot fi ipotecate numai imobilele (care se află în circuitul civil) împreună cu accesoriile lor care sunt imobile prin destinaţie, precum şi uzufructul asupra unor imobile.

- ipoteca trebuie să fie specializată sub un dublu aspect:

- să fie determinată cu privire la imobilul afectat.

să fie determinată în ceea ce priveşte valoarea creanţei.

Codul civil precizează că ipoteca convenţionala este aceea care ia naştere din convenţia părţilor cu respectarea formelor prevăzute de lege. Se cere în acest sens îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă.

Condiţii de fond

In vederea constituirii ipotecii convenţionale, una din condiţii o reprezintă capacitatea deplină de exerciţiu, condiţie comună şi generală tuturor convenţiilor, legea interzicând ocrotitorilor legali – părinţi sau tutori-să garanteze datorii ale terţilor cu imobile proprietatea minorilor aflaţi sub ocrotirea lor. Dacă ipoteca urmează să garanteze o datorie a minorului, cu propriul bun, este necesară încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare.

O altă condiţie de fond la constituirea ipotecii convenţionale o reprezintă calitatea de proprietar actual al imobilului a celui ce se angajează. Bunurile viitoare, neexistând în patrimoniul debitorului nu pot constitui obiect al ipotecii.

Condiţii de formă

Contractul de ipotecă, sub sancţiunea nulităţii absolute trebuie să se încheie în formă autentică. Este aşadar, un contract solemn (art.1772 Cod civil).

Legea nu impune o astfel de condiţie şi pentru dovedirea creanţei garantate.

Condiţii de publicitate

- acestea nu ţin de caracterul solemn al contractului de ipotecă, ci numai de asigurarea opozabilităţii şi a rangului de preferinţă ale ipotecii.

- publicitatea constă în inscrierea ipotecii în cartea funciară de la judecătoria din raza teritorială a căruia se află situat imobilul, astfel: părţile încheie un contract de ipotecă după care se prezintă cu acesta la notariat personal (sau prin mandatari cu procură specială şi autentică). Pe baza actelor autentificate, a unei cereri şi a unei taxe de timbru judiciar judecătorul delegat cu ţinerea cadastrului va dispune (bineînţeles, după verificarea actelor) prin încheiere înscrierea ipotecii în registrul de carte funciară.

- Ipoteca legală

Aceasta decurge din dispoziţiile legii, care impun uneori şi încheierea unei convenţii. Este cazul garanţiilor impuse gestionarilor, prin Legea nr.22/1969.

Efectele ipotecii

Trei persoane pot fi incluse în categoria celor afectaţi de o ipotecă şi anume: debitorul, creditorul şi terţul dobânditor al imobilului.

- Efectele faţă de debitor. Debitorul păstrează toate atributele dreptului de proprietate. El poate transmite dreptul de proprietate asupra imobilului sau îl poate greva cu alte sarcini reale.

- Efectele faţă de creditor. Creditorul are un drept real accesoriu asupra imobilului, fără deposedarea proprietarului. Acest drept real accesoriu îi conferă creditorului două atribute şi anume: de a urmări bunul şi dreptul de preferinţă. Pe de o parte creditorul poate urmări bunul în mâinile oricui s-ar afla, atunci când debitorul a fost deposedat prin violenţă sau   l-a vândut ori l-a donat. Tot astfel are dreptul de a-şi încasa creanţa cu prioritate din preţul vândut la licitaţie publică.

Dreptul de preferinţă se exercită şi asupra fructelor imobilului. Dacă bunul a fost expropriat pentru cauza de utilitate publică, potrivit Legii nr. 33/1994, îndemnizaţia primită drept despăgubire de către proprietarul imobilului ipotecat şi expropriat va fi afectată creditorului ca urmare a principiului subrogaţiei reale cu titlu particular.

- Efectele faţă de terţii dobânditori ai imobilului. Deşi ipotecat, imobilul poate fi înstrăinat unui terţ. Acesta din urmă poate să opună creditorului ipotecar ce are drept urmărire a imobilului unele excepţii cum ar fi: inexistenţa sau stingerea datoriei, nulitatea obligaţiei garantate, nulitatea contractului de ipotecă, nulitatea inscripţiei ipotecare, excepţia de garanţie contra evicţiunii dacă creditorul este moştenitorul vânzătorului de la care terţul a dobândit imobilul cu titlu oneros.

De asemenea art. 1794 Cod civil acordă terţului posibilitatea invocării beneficiului în discuţiune, dacă în patrimoniul debitorului au rămas alte imobile ipotecare pentru aceeaşi datorie.

Terţul dobânditor poate să plătească datoria debitorului de la care a dobândit subrogându-se în drepturile acestuia. De asemenea, terţul dobânditor poate să recurgă la purgă. Purga constă în oferta pe care terţul dobânditor o face creditorului de a-i plăti creanţa garantată prin ipoteca până la concurenţa preţului la care a cumpărat imobilul respectiv sau, dacă l-a dobândit gratuit până la concurenţa valorii imobilului, stabilită prin expertiză.

In sfârşit, terţul are posibilitatea abandonării imobilului ipotecat spre a fi scos la vânzare de către creditor.

Ipoteca este o garanţie reală, servind la garantarea obligaţiilor unui debitor faţă de creditorul său, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu, anume desemnat pe cale legală în acest scop (ipoteca nu presupune deposedarea debitorului de imobil).

Acte ce trebuie verificate

- Se va verifica cine este/sunt proprietarul/ precum şi titlul de proprietate asupra imobilului ce se doreşte a fi ipotecat. Se va prezenta titlul de proprietate în original precum şi dovada transcrierii acestuia în cadastrul de carte funciară.

- se va verifica dacă reprezentantul persoanei juridice are împuternicire expresă sau sunt mandatari cu procură autentică pentru a constitui ipoteca.

- se va urmări existenţa aprobării adunării generale (sau a consiliului de administraţie) pentru ipotecarea bunurilor respective, daca în actele constitutive ale societăţii nu se prevede altfel.

- se va urmări dacă taxele şi impozitele aferente bunului imobil sunt achitate la zi si dacă acesta este liber de orice sarcini.

Avantaje

- creditorul ipotecar are dreptul de a urmări imobilul ipotecat în mâna oricui s-ar găsi acesta.

- în caz de executare silită, faliment, etc creditorii ipotecari sunt preferaţi celor chirografari, iar cei de rangul I creditorilor cu inscripţii ulterioare.

- inscripţiile ipotecare conservă dreptul de privilegiu şi de ipoteca  în curs de 15 ani din ziua în care s-au făcut inscripţiile (după această dată efectul lor încetând dacă nu au fost prelungite – pentru ca inscripţia reînnoită să-şi păstreze rangul iniţial, este necesar să se indice inscripţia primitivă).

- ipoteca continuă să existe asupra întregului imobil, chiar dacă a fost plătita o parte din datorie  şi chiar dacă, în caz de partaj a unui imobil ipotecat, imobilul trece în lotul unuia dintre copartaşi (acesta va trebui să suporte urmărirea pentru întreaga datorie, întrucât garanţia este încorporată în imobil).

- la scadenţă dacă debitorul nu onorează creanţa, creditorul poate cere executarea silită (in cf. cu OG nr.11/1996 (cu toate modificările sale) privind executarea creanţelor bugetare).

- cheltuielile privind înregistrarea şi asigurarea  imobilului ipotecat  sunt în sarcina debitorului (împrumutatului).

Riscuri/Dezavantaje

- fiind o obligaţie accesorie obligaţiei principale garantate, ipoteca are aceeaşi soartă ca şi principalul – “accesorium sequitur principale” (accesoriul urmează principalul). Deci, dacă obligaţia principală este afectată de modalităţi (termen, condiţie, etc) şi ipoteca va fi la rândul ei va fi afectată de acestea.

- nerespectarea formalităţilor de publicitate este sancţionată cu nulitatea înscrierii, ceea ce înseamnă că ipoteca nu va fi opozabilă şi nu va capătă rang decât din momentul înregistrării sale regulate, rangul căpătându-se din momentul în care înscrierea a fost făcută în mod valabil.

- nerespectarea formei autentice a contractului de ipotecă duce la nulitatea absolută a acestuia.

- cum ipoteca este folosită cel mai adesea la vânzările/creditele pe termen mijlociu sau lung, în acest interval, până la plata ultimei rate scadenţe, pot apărea evenimente neprevăzute (ex:incendiu, inundaţii, cutremure, etc) care să diminueze (uneori chiar substanţial) sau chiar să ducă la dispariţia bunului imobil asupra căreia este constituită ipoteca. De aceea, întotdeauna bunul ipotecat trebuie să fie asigurat la o societate de asigurări, iar poliţa de asigurare să fie emisă pe numele beneficiarului ipotecii.

- modalitatea greoaie de constituire (ca timp şi formalităţi ce trebuiesc îndeplinite).

Publicitatea ipotecii

Publicitatea constă în înscrierea ipotecii în registrul special sau, după caz, în cartea funciară de la judecătoria în raza căreia se află situat imobilul. Prin înscrierea ipotecii se asigură opozabilitatea faţă de terţi şi, tot astfel, se stabileşte rangul de preferinţă (art. 1778 Cod civil).

Potrivit Legii 7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară, această publicitate imobiliară întemeiată pe sistemul de evidenţă al cadastrului general are ca obiect înscrierea în cartea funciară a actelor şi faptelor juridice referitoare la imobilele din aceeaşi localitate (art.20). în sistemul de carte funciară actual, înregistrarea nu mai are efect constitutiv, ca în sistemul cărţii funciare reglementată de Legea 115/1938.

In materia publicităţii imobiliare terţii sunt creditorii chirografari, ceilalţi creditori ipotecari.

Potrivit art. 30 din legea nr. 7/1996, dobânditorul anterior poate cere instanţei judecătoreşti să acorde înscrierii sale rang preferenţial faţă de înscrierea efectuată la cererea unui terţ, care a dobândit ulterior imobilul cu titlu gratuit sau care a fost de rea-credinţă  la data înscrierii actului. Acel creditor care are rang prioritar faţă de preţul imobilului ipotecat şi, din ceea ce rămâne se va despăgubi creditorul cu rangul următor. Ordinea în care creditorii îşi vor exercita dreptul de preferinţă asupra preţului este determinată de data fiecărei inscripţii ipotecare.

Stingerea ipotecii

Potrivit art. 1800 Cod civil, ipoteca se poate stinge pe cale accesorie sau indirect ş pe cale pricipală sau direct.

Stingerea pe cale accesorie a ipotecii are loc atunci când se stinge obligaţia principală, pe care o garanta. Această stingere a obligaţiei poate avea loc prin: plată, compensaţie, novaţiune, confuziune, remitere de datorie, dare în plată etc., ori ca urmare a anulării sau constatării nulităţii obligaţiei principale.

Stingerea directă sau pe cale principală se produce indiferent de soarta obligaţiei principale garantate prin:

- renunţarea creditorului la ipotecă;

- purga obţinută de dobânditorul imobilului ipotecar;

-  prescripţie, care poate interveni fie odată cu prescripţia obligaţiei principale, fie atunci când imobilul este dobândit de un terţ prin uzucapiune;

- anularea actului constitutiv al ipotecii;

- rezoluţiunea dreptului de proprietate al constitutorului;

- pierderea imobilului – situaţie în care ipoteca se transmite asupra îndemnizaţiei de asigurare şi a despăgubirilor primite.

Mai multe informatii despre serviciile noastre gasesti pe pagina Cabinet Avocat Iasi.